Дорогие коллеги! В последнее время просматривать трудовые договоры и договоры подряда становится особенно важно и актуально. Во-первых, потому, что в последнее время трудовая инспекция уделяет этому особое значение, а, во-вторых, в связи с тем, что контроль над порядком расчета и уплаты страховых взносов в 2017 году переходит в руки налоговых инспекторов, все более актуальной становится тема «А правильно ли мы оформляем договоры подряда, не подменяем мы их трудовыми договорами?» Поговорим об этом в данной статье.

Речь пойдет в основном о давней опасности признания любыми проверяющими договоров подряда (договоров возмездного оказания услуг, гражданско-правовых договоров, трудовых соглашений) в качестве «трудовых отношений» или «трудового договора» с целью доначисления страховых взносов в части социального страхования (на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством). Не исключено плотное взаимодействие налоговых органов по этому вопросу с ФСС в части страхования от несчастных случаев на производстве и профзаболеваний.

На практике очень часто сельхозорганизации используют договоры подряда, при этом они не начисляют страховые взносы в ФСС, хотя при анализе конкретных договоров подряда понимаешь, что это обычный трудовой договор. Ведь здесь важно не то, что написано сверху, а то, что характеризует этот договор по сути.

Поэтому и остановимся на сути дела, приведем ряд признаков (характеристик), по которым договор подряда с большой вероятностью могут признать ложным, фиктивным и к нему применят нормы трудового договора (трудовых отношений):

I. Первый, наиболее важный признак: наличие в штате похожей или аналогичной должности, разряда, квалификации. Очень часто организации ошибочно принимают по договору подряда физическое лицо на определенную должность по квалификации, по разряду. Ошибочно принимают на должность, находящуюся в штатном расписании, вакантную единицу. Внимание: здесь все формулировки для договора подряда НЕ верные!

Правильное оформление подряда: в договоре подряда важно указать именно характер выполняемых услуг: например, «оформить документацию в объеме….», «изготовить…», «соорудить…», «очистить…», «выполнить…», «установить…», «обустроить…», «отремонтировать…», «обслужить…», «осуществить…» и т.д. и т.п. Обязательно уберите из штатного расписания должности с аналогичной функцией, а если это невозможно, когда, например, в штате по трудовому договору уже давно работает другой человек, то либо не оформляйте договор подряда, либо во избежание рисков доначислений облагайте всеми взносами.

II. Второй, по степени не менее важный признак трудового договора: оплата за отработанное время (будь то месяц, половина месяца, день, и даже час). Также ошибкой будет выплата вознаграждения подрядчику в один день с выплатой заработной платы работникам, или по платежной ведомости вместе с работниками, или в принципе по платежной ведомости.

Правильное оформление подряда: по договорам подряда оплата производится, как правило, за объем оказанных услуг: например, «…. в объеме 350-ти единиц… дел, брошюр …, изделий…» и т.п. В случае если необходимо оговорить срок выполнения, то укажите, например: «не позднее такого-то числа», желательно любой день месяца, кроме последнего.

III. Третий признак трудового договора: подчинение физического лица правилам внутреннего трудового распорядка и распространение на него трудовых актов как законодательных, так и внутренних, обеспечение условий труда. ОШИБОЧНО указывать в договоре подряда или составлять: режим работы (например, с 8:00 до 17:00), часы в табеле учета рабочего времени, наряд (наряд-заказ), заявление на прием, приказ на прием, личное дело, личную карточку и друге кадровые документы. ОШИБОЧНО внести запись в трудовую книжку. ОШИБОЧНО начислить по тарифной ставке, начислить районный коэффициент, премию, надбавки, компенсации или доплаты. ОШИБОЧНО оговорить условия труда, обеспечение оборудованием и инструментами. ОШИБОЧНО будет даже оформить договор материальной ответственности с подрядчиком.

В практике сельскохозяйственных организаций часто возникает бескомпромиссная ситуации: человек хочет устроиться официально со всеми начислениями, записями в трудовой стаж и получать социальный пакет и гарантии, а организации нужен такой человек только на сезон и подконтрольно руководителю (во избежание злоупотреблений чем-либо при выполнении услуг). Тут обычно и возникают рискованные ложные договоры подряда. Выход: заключить срочный трудовой договор (например, на несколько месяцев) и обложить его всеми взносами. Не пытайтесь здесь хитрить, иначе при выездной проверке налоговики начислят эти взносы, а с ними штрафы и пени.

Правильное оформление договора подряда: по условиям договора подряда организация выплачивает вознаграждение исполнителю (подрядчику) лишь после приемки результата и подписания акта оказанных услуг, выполненных работ. Вознаграждение в виде твердой суммы за объем (количество) и качество, указанные в договоре подряда, БЕЗ каких-либо иных выплат. Таким образом, определяющим являлся результат работы подрядчика. Укажите, что «подрядчик в ходе выполнения использует личный инвентарь, инструмент, оборудование и материалы». Формально за некоторое продолжительное время до заключения договора подряда можно реализовать физическому лицу инструменты, инвентарь и материалы, так необходимые для оказания услуг (выполнения работ). Также поймите, что договор подряда сильно отличается от трудового договора именно тем, что исполнитель НЕ подчиняется руководству, директору, он независим, а на оплату ему влияет только объем и качество услуг (результата, изделия).

IV. Четвертый признак трудового договора: отражение в бухгалтерском учете взаимоотношений с подрядчиком по договору подряда с использованием счета 70 «Расчеты с персоналом по оплате труда» - вчитайтесь в название счета! Использовать счет 70 опасно: для проверяющих это может стать дополнительным доказательством трудовых отношений. Многие бухгалтеры обосновывают это тем, что так понятно и удобно облагать подрядчиков НДФЛ, страховыми взносами, включать их во всевозможные карточки налогов, взносов, которые печатает «1С: ЗУП» или «ЗиК». При выгрузке 1С ставит счет 70.

Правильное оформление подряда: Коллеги, попробуйте настроить 1С или иную программу так, чтобы выгрузка расчетов по договору подряда шла, например, на счет 76 «Расчеты с разными дебиторами и кредиторами» (возможно отдельный субсчет на счете 76, для контроля). Если не получится настроить программу, то осознавайте и исключите риски доначислений взносов ФСС с договоров подряда. Возможно, Вам придется объяснять налоговикам, суду, трудовой инспекции, почему вы вынуждены были использовать счет 70, и, возможно, безуспешно при наличии других признаков.

V. Пятый признак трудовых отношений: в платежках и РКО указание на оплату труда, зарплату или оплату в соответствии с должностью, оплату за месяц и т.п.

Правильное оформление подряда: «оплата по договору подряда», «оплата по договору возмездного оказания услуг», «оплата за оказанные услуги…».

VI. Шестой признак трудовых отношений: выставление актов оказанных услуг (выполненных работ) по договору подряда из месяца в месяц.

Правильное оформление подряда: выставление акта оказанных услуг (работ) только по факту выполнения результата в количестве, указанном в договоре подряда. Как правило, услуги можно оказать в несколько дней, несколько недель или даже при больших объемах неполных месяцев. В договоре подряда важно лишь, чтобы подрядчик (исполнитель) выполнил работу не позднее такого-то числа, и не имеет значения, когда он приступит к работе, как регулярно он будет работать, как будет работать – это уже его дело.

VII. Седьмой признак трудовых отношений: человек на допросе может сам рассказать налоговикам и иным проверяющим, или даже в суде, что имел трудовые отношения, обозначив любой из признаков, перечисленных нами выше.

Таким образом, мы обозначили для вас признаки, по которым налоговики могут доказать фактические трудовые отношения, вместо пресловутого  договора подряда. Избегайте всех указанных ошибок и следуйте нашим советам, в противном случае лучше не рискуйте – облагайте всеми взносами.

Могут быть и более серьезные последствия, если указанные договоры фиктивны или контролирующие органы каким-либо образом установят их недействительность, хотя бы в силу того, что не указано, за какой результат и объем работ физическое лицо получило расчет:

- не указание паспортных данных, конкретизирующих, позволяющих идентифицировать исполнителя;

- несоответствия данных актов выполненных работ данным договоров подряда, отсутствие актов выполненных работ, оказанных услуг.

- физическое отсутствие самого результата выполненных услуг, работ. В случае если это интеллектуальная деятельность (юридические услуги, консалтинговые, анализ конъюнктуры рынка или другие информационные услуги), то у вас должны быть отчеты исполнителей: по количеству и краткому описанию результатов оказанных информационных услуг. Любыми проверяющими может быть проведена проверка того, могло ли указанное физическое лицо в принципе по квалификации, по объему выполнить такие услуги и работы. Также желательно, чтобы было и обоснование необходимости оказания таких услуг, но это уже немного другая тема.

Когда-то компании использовали договоры подряда с целью так называемой «минимизации» уплаты страховых взносов. Уважаемые коллеги, сейчас эта схема сильно рискованна, иными словами, она не работает по многим причинам.

Приведем еще ряд аргументов против именно широкого использования договоров подряда:

1) Поймите, что не все трудовые функции можно заменить договором подряда. Например, для должности «секретарь» определить результат работ как энное количество принятых телефонных звонков и факсовых сообщений, ответов на вопросы посетителей будет нереально.

2) Несоблюдение «наемниками» трудового распорядка может обернуться против самой же компании, если будет необходимо их постоянное присутствие на рабочих местах.

3) Привлечение работников к дисциплинарной ответственности за нарушение дисциплины труда невозможно, поскольку данный вопрос регулируется нормами трудового, а не гражданского права.

4) Возложение на работника, имеющего доступ к материальным ценностям и денежным средствам, полной материальной ответственности тоже при договоре подряда исключается, так как это не предусмотрено Гражданским кодексом РФ.

5) Заключение большого числа (треть и более) гражданско-правовых договоров с бывшими работниками может послужить дополнительным доказательством фиктивности подрядных отношений.

Как следует из Постановления ФАС Волго-Вятского округа от 27 июня 2008 по делу № А11-8961/2007-К2-22/483, значительное сокращение численности работников и при этом сохранение хозяйственным обществом всех видов деятельности расценено судом как аргумент не в пользу организации. С учетом всех обстоятельств дела в совокупности суды трех инстанций сделали вывод о том, что действия общества, выразившиеся в заключении договоров подряда (возмездного оказания услуг), были направлены на уклонение от уплаты взносов путем создания ситуации по занижению облагаемой базы на сумму произведенных выплат.

При подмене трудового договора гражданско-правовым велик риск его переквалификации судом.

Как показывает практика, в суд обычно обращаются:

• работники, не пожелавшие расстаться с гарантиями и компенсациями, предусмотренными ТК РФ;
• прокурор и профессиональный союз в защиту интересов работника;
• территориальные органы федеральной инспекции труда, которые уполномочены на проведение государственного надзора за соблюдением трудового законодательства;
• страховщики, обеспечивающие контроль за правильным начислением, своевременной уплатой страховых взносов на социальное страхование и от несчастных случаев на производстве и профзаболеваний (ФСС).

  Следует знать: если в судебном порядке будет установлено, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства (определено ст. 11 ТК РФ и подтверждено позицией судебных органов (п. 8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 № 2)).

  Кроме того, в соответствии со ст. 5.27 КоАП РФ, нарушение законодательства о труде и об охране труда влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от 1000 до 5000 руб., на индивидуальных предпринимателей - от 1000 до 5000 руб. или административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток; на юридических лиц - от 30 тыс. до 50 тыс. руб. или административное приостановление деятельности организации на срок до девяноста суток.

  К судебным спорам потребуется очень серьезная юридическая подготовка. При толковании условий договора суд, руководствуясь ст. 431 ГК РФ, принимает во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений, а в случае неясности оно устанавливается путем сопоставления с другими статьями и смыслом договора в целом.

  Вместе с тем заключать с физическими лицами договоры подряда все же имеет смысл в ряде случаев. Например, предполагается выполнение разовой, сезонной работы или оказание временных услуг либо работы (услуги) несвойственных для основной деятельности компании. В штатном расписании компании аналогичные должности отсутствуют и вводить их в связи с эпизодичностью работ нецелесообразно.

  В то же время, если гражданско-правовые договоры оформлены правильно и в действительности не маскируют трудовые правоотношения, судьи могут отклонить претензии проверяющих органов.